第七十三节 导 言

法律实证主义的基本错误之一，乃是它将其有关法律渊源的理论完全或几乎是完全局限于那些被我们称之为的法律正式渊源的范围之中。这一错误须归因于这样一个事实，即法律实证主义把法律视为是国家命令，所以它主要从那些正式的律令和命令中寻求其渊源，而这些律令和命令则是由立法机关、制宪大会、法院或行政机关颁布或发布的。然而，有些实证主义论者，特别是欧洲大陆国家的实证主义论者，也愿意在他们有关法律渊源的理论中给那种不会引起法律诉讼的习惯法留出一席之地；这种做法乃是对历史法学派的一种让步，后者在欧洲大陆，尤其是在德国，曾在相当长的一段时间中都享有着巨大的权威性和威望。

实证主义法学家和分析法学家确信，实在法制度乃是一种全面的、详尽的、在逻辑上自恰的规范体系，而且该规范体系为法院所可能面临的一切法律问题都提供了答案；他们还以为，他们已然找到了一种解决有关法律方法论基本问题的既容易且又令人满意的方法。但是，当这种对法律制度自足能力的信念在19世纪和20世纪初期破灭之时，实证主义思潮便陷入了一个严重的困境之中。如果法律的正式渊源在某些案件中不能满足法官需要的话，又如果发生了法律制度所不能回答的情形的话，那么司法审判者为弥补法律制度的这种缺陷而可以诉诸何种手段呢？据此，我们将讨论法律实证主义的两位代表人物约翰·奥斯丁（John Austin）和汉斯·凯尔森（Hans Kelsen）为解决此问题而提出的方法，并对他们各自论点的价值做一探讨。

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