在刑法中,由于某种原因,行为人没有完全实现法律所规定的构成要件,这属于未完成罪,未完成罪包括犯罪预备、犯罪中止与犯罪未遂。
传统刑法理论在认定强奸罪、强制猥亵、侮辱妇女罪的未完成罪时,往往只注重性侵犯的外在行为,如暴力、胁迫或性行为本身,而忽视了“不同意”这种最重要的客观要素在认定未完成罪中的作用。这突出体现在如下几个方面。
(一)求欢未成与未完成罪的区别
在司法实践中,男方希望与女方发生性关系,女方拒绝,这种情况是以性侵犯罪的未完成罪(中止)论处,还是不构成犯罪,这不无争议。比如曾引起各界广泛关注的黄静案。被告姜俊武与黄静系恋人关系,一晚两人在黄静宿舍同宿。姜俊武与黄静亲吻、抚摸后,提出与黄性交,黄将双腿夹紧,姜即用双手扳黄的双下肢腘窝处,黄不依,表示等结婚时再行其事,姜便改用较特殊方式骑跨在黄的胸部进行了体外性活动,之后两人入睡。熟睡中黄静吐气、喷唾液、四肢抽搐,姜惊醒便问黄静“哪里不舒服”,黄未作答,姜便又睡。早上6时许,姜俊武起床离开黄静的宿舍。约一小时后,姜俊武多次拨打黄静的手机无人接听,后敲黄的宿舍门没有应答,且发现黄静又未在学校上班,姜便将此情况向校领导反映。校方派人从楼顶坠绳由窗户进入黄静的宿舍,9时30分许发现黄静裸体躺在床上,已经死亡。经最高人民法院人民法院司法鉴定中心法医学鉴定,黄静系在潜在病理改变的基础下,因姜俊武采用较特殊方式进行的性活动促发死亡。公诉机关后以强奸罪的犯罪中止提请法院依法判处。但一审法院认为:被告人姜俊武留宿于黄静的宿舍并提出与黄静发生性关系时,被害人黄静表示要等到结婚时再行其事,姜尊重恋人黄静的意愿,而采用较特殊方式进行性活动。其主观上没有强奸的故意,客观上没有违背妇女的意志强行与之性交的行为,不符合强奸罪构成要件,不构成犯罪。二审法院维持了原判。
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