俗话说“捉贼捉赃,捉奸捉双”。如果只是怀疑有通奸的事实,却没有当场捕获——秦律的专有名词叫“校上”,那就不能定罪。因为没有证据,当然无法定罪,除非有“莱温斯基的『内』裤”。在秦律中,“不依靠拷问而追求真实是治狱的关键”(《中国古代诉论制度研究》)。“真实”的焦点表现就是物证。在秦代的诉讼过程中,物证具有决定性的作用,在广泛的范围内加以使用。从出土的秦简看,盗案要赃物,“群盗”要武器,自杀与他杀要验尸,伤人与伤畜要验伤,流产要验胎儿,私铸钱币要验钱范,凶杀现场要验凶器,盗窃现场要验脚印,而现场勘验和验伤、尸检都要笔录,都是注重物证的表现[4]。发生在两千年前的“杜县女子和奸”一案,就是因为缺少证据而引发大面积争议。
汉初,居住在杜县(陕西西安)泸里的女子甲,其夫公士丁病故,棺材停放在堂上未安葬。女子甲乘婆婆“素”夜间为丈夫守丧时,与男子丙到棺后房中发生性关系。第二天,素以此事告官,甲被捕。杜县对如何给女子甲定罪疑不能决,只得上报,由廷尉处理。廷尉召集属吏集体讨论了该案,一致认定:女子甲犯有不孝罪和敖悍罪,当判处完为舂。有个叫申的廷尉史出差回来,对廷尉的判决提出异议,并据律力争,从不孝的轻重表现、通奸罪之关键的当场拿获(校上)诸种因素,成功推翻廷尉的结论。在物证缺失面前,廷尉也不得不承认,确实量刑失当。
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